Interpretación de la naturaleza jurídica del plazo de ampliación contractual del art. 175 del D.S. Nº 184-2008-EF (página 2)

Asimismo, el vetusto Decreto Supremo Nº
013-2001-PCM de fecha 12 de febrero de 2001 en su artículo
136º establecía que "el contratista podrá
solicitar la ampliación del plazo contractual, mediante
comunicación debidamente fundamentada, la que será
presentada dentro de los quince (15) días siguientes de
finalizado el hecho que la motiva. La Entidad resolverá
sobre dicha solicitud en idéntico plazo, computado desde
su presentación. De no existir pronunciamiento expreso, se
tendrá por aprobada la solicitud del contratista, bajo
responsabilidad del Titular del Pliego o la máxima
autoridad administrativa de la Entidad, según
corresponda".

En fin, el problema planteado arrastraría una
vigencia de casi una década, que como hemos manifestado se
ha debido a una errónea interpretación de la norma
en muchos casos; y en otros presuntamente a la actitud deliberada
de algunos funcionarios de favorecer a determinados contratistas
que haciendo un ejercicio abusivo de sus derechos hacen una
solicitud de ampliación de plazo
extemporánea.

2.
Análisis

La Interpretación jurídica por
excelencia es la que pretende descubrir para sí mismo
(comprender) o para los demás (revelar) el verdadero
pensamiento del legislador o explicar el sentido de una
disposición[4]Este proceso, constituye un
aspecto responsable de todo funcionario y/o servidor
público, afecto al manejo del patrimonio
estatal.

Así, teniendo en cuenta el problema planteado,
dentro de un criterio simplista, literalista (no restrictivo), se
debería aprobar la solicitud del contratista y determinar
las responsabilidades; atentando contra los intereses del estado,
así como vulnerando indebida e irresponsablemente los
derechos de determinados trabajadores. Acaso ¿con
ésta absurda interpretación no se está dando
la calidad de "referenciales" a los plazos contenidos en la Ley
de Contrataciones del Estado?. ¿Resultaría
inútil establecer un plazo de presentación de
ampliación a cargo del contratista? Definitivamente que
sí.

Bajo este esquema una interpretación integral,
concordada y extensiva de la norma, nos demostraría que a
pesar de que la entidad no resuelva el pedido extemporáneo
dentro de 10 días hábiles, no es causal para
aprobar dicha solicitud, ni mucho menos determinar
arbitrariamente responsabilidades administrativas contra de
trabajadores.

Ahora bien, los criterios que nos permitirán
demostrar lo señalado en el párrafo anterior,
estarán sentadas en base a una interpretación
extensiva y doctrinaria.

Según ALZAMORA, la interpretación
extensiva "se da cuando los términos de la ley
expresan menos de lo que el legislador quiso decir, y se trata de
averiguar cuáles son los verdaderos alcances de su
pensamiento; por ello es que concluye que "más que
extensiva es esta interpretación "integrativa" puesto que
su objeto es referir la norma no a casos nuevos sino a aquellos
que contiene virtualmente, porque si así no fuera no
sería interpretación sino
creación"[5]

Si bien es cierto, dentro del derecho administrativo es
de legal aplicación la interpretación
restrictiva[6]la ambigüedad de la norma nos
exige concordar los alcances del artículo 157º del DS
Nº 184-2008-EF con otros dispositivos contenidos en dicho
cuerpo normativo.

Así, a efectos de solucionar el problema
planteado, es de observancia obligatoria tener en cuenta los
alcances del Artículo 214 y 215 del acotado corpus iuris;
dispositivos que confieren, al plazo de ampliación
contractual contenido en el artículo 175 del Reglamento,
una naturaleza jurídica, como de
caducidad[7]De igual forma, el Reglamento derogado
(DS Nº 084-2004-PCM), confería tal naturaleza
jurídica a dicho plazo.

2.1
Delimitación conceptual de la caducidad

Nuestra normativa no da una definición exacta de
caducidad, sino que por el contrario se limita a dar sus efectos:
extinguir la acción y extinguir el derecho que le asiste a
una persona.

Por su parte, doctrinariamente, ROSSANA MORALES,
establece que la caducidad "se refiere a las facultades que
otorgan a una persona la potestad de producir mediante su
declaración, la creación, modificación o
extinción de una relación jurídica con
eficacia respecto de terceros. Se entiende al hecho objetivo de
la falta de ejercicio dentro del término prefijado para
que tenga eficacia jurídica"[8]

En tal sentido, éste plazo no es meramente
referencial, ya que la caducidad es una institución
jurídica que pretende reaccionar ante la inactividad de
los sujetos que intervienen en las respectivas relaciones
jurídicas. Se trata, en definitiva, de fijar un plazo que
delimite el período de tiempo en el que puede llevarse a
cabo una actuación, en este caso del contratista. Todo
ello con la única o principal preocupación se
garantizar la seguridad jurídica, a favor del Estado y del
Contratista privado.

En acertado comentario jurídico, la Corte
Constitucional de Colombia, en sentencia C-394 de 2002,
señaló que "la caducidad es una institución
jurídico procesal a través de la cual, el
legislador, en uso de su potestad de configuración
normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona
de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta
y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por
parte del conglomerado social de obtener seguridad
jurídica, para evitar la paralización del
tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no
concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a
la protección de un interés general"

Por ello, resulta descabellada la idea de amparar un
pedido extemporáneo que de acuerdo a ley es caduco, ya que
siendo así, el propio estado estaría fomentando el
uso abusivo del derecho de solicitar ampliación de plazo,
conferido a todo contratista.

Así, podemos apreciar que, la caducidad es
reconocida como una institución jurídica procesal
que no protege intereses subjetivos sino que salvaguarda
intereses públicos; por ello precisamente por mandato del
artículo 2004 del Código Civil (norma de
aplicación supletoria según los alcances del
artículo 29 del Decreto Legislativo Nº 1017) los
plazos de caducidad son fijados por ley.

Ahora ¿la caducidad de una acción debe
necesariamente ser declarada por la entidad?. La respuesta se
desprende de los alcances del artículo 2006 del
Código Civil, el cual establece que "la caducidad puede
(no debe)[9] ser declarada de oficio o a
petición de parte". Dentro de éstos extremos la
entidad no tiene porqué estar obligada a pronunciarse
respecto de un pedido de ampliación de plazo que ha sido
tramitado fuera del plazo estipulado en el artículo 175
del Reglamento del TUO de la Ley de Contrataciones del
Estado.

Aplicando éste concepto al supuesto materia de
estudio, diríamos que al ser el plazo de petición
de ampliación contractual, un plazo sujeto a caducidad,
supone que ésta facultad ha nacido con un plazo de vida
propio (7 días), luego del cual fenece, motivo por el cual
tramitarlo fuera de este tiempo no tiene porque tener eficacia,
con o sin pronunciamiento de la entidad en relación a
dicho pedido.

2.2 Efectos de la
caducidad del plazo

Conforme al Artículo 151 del Reglamento, respecto
del cómputo de los plazos durante la vigencia del
contrato, se establece qué estos sean días
calendarios, excepto en los casos en los que el Reglamento
indique lo contrario, como por ejemplo en lo concerniente a la
ampliación de plazo, que debe ser computado en días
hábiles.

En este punto es importante dejar sentado que, de
acuerdo a esta norma especial, el plazo de ejecución
contractual se computa en días calendario desde el
día siguiente de la suscripción del contrato o
desde el día siguiente de cumplirse las condiciones
establecidas en las Bases (como por ejemplo la asignación
de un adelanto). En el caso de contrataciones perfeccionadas
mediante orden de compra o de servicio, el plazo de
ejecución se computa desde el día siguiente de
recibida.

En ambos casos, el reglamento, establece que se
aplicará supletoriamente lo dispuesto por los
artículos 183 y 184 del Código Civil; dispositivos
que establecen las siguientes reglas de cómputo de todos
los plazos legales o convencionales, salvo disposición o
acuerdo diferente:

• 1. El plazo se computa de acuerdo al calendario
  gregoriano.

• 2. El plazo señalado por días se
  computa por días naturales, salvo que la ley o el acto
  jurídico establezcan que se haga por días
  hábiles.

• 3. El plazo señalado por meses se cumple
  en el mes del vencimiento y en el día de éste
  correspondiente a la fecha del mes inicial. Si en el mes de
  vencimiento falta tal día, el plazo se cumple el
  último día de dicho mes.

• 4. El plazo señalado por años se
  rige por las reglas descritas en el item
  precedente.

• 5. El plazo excluye el día inicial e
  incluye el día del vencimiento.

• 6. El plazo cuyo último día sea
  inhábil, vence el primer día hábil
  siguiente.

Como podemos apreciar, la correcta interpretación
de la naturaleza jurídica de los plazos contenida en la
Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento, si bien es
cierto, es de vital importancia a efectos de salvaguardar la
seguridad jurídica, también lo es en pro de
defender la integridad de los intereses del erario nacional; ya
que en el supuesto que nos ocupa, en virtud de la
ampliación otorgada, la Entidad ampliará el plazo
de los contratos directamente vinculados al contrato
principal.

Así, suponiendo que una entidad del estado, ha
contratado por S/ 10"000 000.00 de nuevos soles un consultor de
una obra de gran envergadura, y dentro del contrato éste
queda obligado a presentar dos informes preliminares antes de la
presentación final de su estudio. Lógicamente de
acuerdo a ley, en caso de incumpliendo se establece una penalidad
diaria del 10% ¿Qué pasaría si el consultor
de obra peticiona dolosa y extemporáneamente una
ampliación de plazo de un informe entregable, y a
razón del no pronunciamiento estatal (por causas
justificadas o no), se da por aprobada su solicitud?. Es simple,
se libera inescrupulosamente al contratista de un resarcimiento
económico a favor del estado. En este sentido, es
necesario que la Contraloría General de la
República haga una evaluación de éstos
asuntos.

Por otro lado, los efectos económicos de la
ampliación se dan a medida de que en contratos de bienes o
para la prestación de servicios darán lugar al pago
de los gastos generales debidamente acreditados. Así el
reglamento establece que Gastos Generales, son aquellos costos
indirectos que el contratista debe efectuar para la
ejecución de la prestación a su cargo, derivados de
su propia actividad empresarial, por lo que no pueden ser
incluidos dentro de las partidas de las obras o de los costos
directos del servicio. Estos a su Vez pueden ser fijos (aquellos
que no están relacionados con el tiempo de
ejecución de la prestación a cargo del contratista)
y variables (aquellos que están directamente relacionados
con el tiempo de ejecución de la obra y por lo tanto
pueden incurrirse a lo largo del todo el plazo de
ejecución de la prestación a cargo del
contratista).

Es decir además de liberar del pago al
contratista en el supuesto anterior, el estado estaría
pagándole adicionalmente por gastos fijos y/o gastos
variables que pudiera acreditar, como por ejemplo pagos por
adquisición adicional de equipos, alquileres, y
demás relacionados; eso es inaudito y de comprobarse el
dolo de funcionarios, que incluso podrían estar advertidos
del problema, se estaría configurando el Delito de
Colusión Desleal tipificado en el Artículo 384 del
Código Penal Vigente.[10]

Es indudable, que un proceso de contratación
pública coloca, de un lado de la mesa, a políticos
y/o funcionarios públicos y, del otro lado, a proveedores
que disputan entre sí el derecho a dotar del bien o
servicio específico; en tal sentido, el modo de como se
dá esa interacción debe ser regulada, ya que de lo
contrario si se dejan librados a su propia voluntad, compradores
y proveedores inevitablemente éstos entrarán en
connivencia[11]mucho más si los plazos,
desde la óptica del contratista, son al libre
albedrío.

3. El ejercicio
abusivo del derecho, en la petición extemporánea de
ampliación de plazo por parte del
contratista

Manifestábamos, que para el problema planteado, a
nuestro criterio, la solución partiría por una
interpretación extensiva y concordada del artículo
175 del Reglamento; aspecto materializado en el punto 2
(análisis del presente).

Sin embargo, el escenario legal comentado, tiene asidero
doctrinario, en los fundamentos de la teoría del ejercicio
abusivo del Derecho. Tal como sostiene PINAGLIA, "la
teoría del abuso del Derecho se encuentra dentro de la
orientación moderna que tiende a la limitación de
la libertad individual, una de cuyas manifestaciones es el
derecho subjetivo, y a la mayor tutela de los intereses
colectivos"[12]

En este extremo resulta implacable la concepción
que sobre el tema aborda el Código Civil Español en
su exposición de motivos, al establecer que "se considera
ilícito el abuso del derecho, afirmándose que
carece de validez absoluta el tradicional principio de que la
actuación del derecho propio no desborda la esfera de la
licitud. Se indica que en el ejercicio abusivo, nos hallamos ante
un desbordamiento de los límites normales del ejercicio,
con daño para tercero, y que el hecho provocador de tal
situación puede proceder por la intención de su
autor".

En tal sentido, si el contratista de acuerdo al
artículo 175 del Reglamento tiene derecho a solicitar una
ampliación de plazo contractual, dentro de los 7
días hábiles, plazo que como hemos demostrado es de
caducidad; ¿no constituye ejercicio abusivo de su derecho
al solicitarlo extemporáneamente o fuera del plazo legal?.
Al respecto ROCA ha señalado que "para apreciar el abuso
del derecho es imprescindible, conforme a la regulación
legal, que se hayan sobrepasado manifiestamente los
límites normales del derecho"[13]; para el
caso que nos ocupa, al solicitarse extemporáneamente se
vulnera el requisito de validez del acto administrativo
estipulado en el inciso 5 del Artículo 3 de la Ley Nº
27444 Ley del Procedimiento Administrativo General, relacionado a
la regularidad de los procedimientos en la administración
pública, por el cual antes de su emisión, el acto
debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento
administrativo previsto para su generación, entre ellos el
período de ejercicio; este aspecto concordante con el
artículo 10 del referido cuerpo normativo, en el extremo
de que la solicitud extemporánea es un acto contrario a
una ley especial; nos hace concluir que el acto es nulo de pleno
derecho.

Lo detallado precedentemente, tiene fundamento, pues a
pesar de analizar un hecho que se dá en ejecución
contractual, y en donde es de aplicación supletoria las
normas del Código Civil; la administración estatal
exterioriza sus acciones a través de actos
administrativos, los cuales deben ser regulares.

Efectos del
ejercicio abusivo del Derecho, materializada en la
petición extemporánea de ampliación de plazo
por parte del contratista

Indiscutiblemente, constituye vacío normativo lo
correspondiente a los efectos de una solicitud
extemporánea de ampliación de plazo contractual que
muchas veces es ejercido discriminadamente por contratistas, ante
ello de conformidad al artículo 29 del Decreto Legislativo
Nº 1017 se hace de aplicación supletoria, normas de
derecho público que puedan aliviar este
problema.

Así los alcances del Código Civil subyacen
inmediatamente; cuerpo normativo que en su Titulo Preliminar
establece que: "la ley no ampara el ejercicio ni la
omisión abusivos de un derecho. Al demandar
indemnización u otra pretensión, el interesado
puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o
suprimir provisionalmente el abuso".

Como se puede apreciar, el Código Civil reconoce
una indemnización a favor de un perjudicado por el
ejercicio abusivo de un Derecho. En el asunto que nos ocupa lo
lógico es establecer que el perjudicado es el Estado; en
tal sentido serían aplicables las normas referentes a la
Responsabilidad Civil Contractual, reguladas por este
Código sustantivo.

Ahora bien, si la Ley de Contrataciones estatales y su
reglamento establecen al arbitraje y la conciliación como
medios alternativos de resolución de conflictos ¿se
podría conciliar algo contra ley, es decir permitirse una
solicitud extemporánea? La respuesta es no, toda vez que
la aceptación de la legalidad es un derecho indisponible e
incluso su desconocimiento no exime de responsabilidad, civil,
penal o administrativa. Por otro lado, si bien es cierto puede
ser materia de un procedimiento arbitral, el arbitro
deberá ceñirse a los parámetros fijados por
ley, en el presente asunto, tener en cuenta la caducidad del
plazo, de lo contrario la nulidad del laudo se podría
demostrar judicialmente.

Otro aspecto a tener en cuenta es lo relacionado a las
normas de derecho internacional. Efectivamente la sexta
disposición complementaria final del TUO de la Ley de
Contrataciones del Estado establece que "en aquellas
contrataciones que se encuentren bajo el ámbito de
tratados u otros compromisos internacionales, que impliquen la
aplicación de los principios de Trato Nacional y No
Discriminación, las Entidades contratantes deberán
conceder incondicionalmente a los bienes, servicios y proveedores
de la otra parte, un trato similar o no menos favorable que el
otorgado por la normativa peruana a los bienes, servicios y
proveedores nacionales, de conformidad con las reglas, requisitos
y procedimientos establecidos en la presente norma, su Reglamento
y en la normativa de la materia", sin embargo, aplicando
supletoriamente el Artículo 2006 del Código Civil,
en el supuesto de un abuso de Derecho, la potestad de elegir un
tribunal extranjero o la prórroga de jurisdicción
en su favor para conocer de los juicios originados por el
ejercicio de acciones de contenido patrimonial entre el estado y
el contratista, no podría ejercerse.

Conclusiones

Primera: La Naturaleza Jurídica del Plazo
de ampliación contractual contenido en el artículo
175 del Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, es de
caducidad.

Segunda: Al constituir plazo de caducidad, el
contenido en el artículo 175 del Decreto Supremo Nº
184-2008-EF su ejercicio extemporáneo, no obliga a
pronunciarse conforme lo establece el artículo 2006 del
Código Civil.

Tercera: Ejercitar un derecho sujeto a plazo de
caducidad, de manera extemporánea, es materializar el
ejercicio abusivo del mismo; por lo que dicho acto no puede
tener, ipso iure, eficacia, sea el escenario que
fuere.

Cuarta: Otorgar ampliación de plazo
contractual a favor de un contratista que ha solicitado dicho
beneficio de manera extemporánea, contraviene el orden
jurídico especial de las contrataciones públicas;
por lo que de demostrarse el dolo en los operadores y/o asesores
inmersos en dicho procedimiento, podría haberse consumado
el Delito de Colusión Desleal.

Recomendaciones

Primera: Al ser un vacío normativo lo
correspondiente a la solicitud extemporánea de
ampliación de plazo contractual que muchas veces es
ejercido discriminadamente por contratistas, dentro de la Ley de
Contrataciones del Estado y Reglamento; se hace necesario en
aplicación del artículo 29 del Decreto Legislativo
Nº 1017, estipular en las bases administrativas de cada
proceso de selección, aspectos relacionados a la
indemnización que operaria ipso iure a favor del estado
por esta actitud maliciosa.

Segunda: A pesar de que para algunos, el tema
está claro, es necesario que el Organismo Supervisor de
las Contrataciones del Estado – OSCE, emita un
pronunciamiento aclaratorio respecto del tema y así ayude
a aliviar el sano procedimiento contractual en los cuales el
estado es parte; caso contrario como diría Públio
Nasón Ovidio "Barbarus hic ego sum quia non intelligor
ulli"[14] (Aquí el bárbaro soy
yo, porque nadie me entiende).

Autor:

Juan José Díaz
Guevara

jdiaz[arroba]mtc.gob.pe

Magíster – Consultor
Jurídico – Presidente de la Asociación
Peruana de Derecho Público

Perú.

[1] Tengo por seguro.

[2] DU PASQUIER, Claude:
“Introducción al Derecho”. Editorial
Jurídica Portocarrero S.R.L. 5ta edición.
Traducción del francés por Julio Ayasta Gonzales.
Lima, Perú. 1994. Pág. 144

[3] PIETRO SÁNCHEZ, Luis:
“Introducción al Derecho” Editorial Servicio
de Publicaciones de la Universidad Castilla – La mancha,
3ra. Edición. Murcia. 1996 Pág. 24

[4] CABANELLAS DE TORRES, Guillermo:
“Diccionario Enciclopédico de Derecho
Usual”. Editorial Heliasta. Vigésimo tercera
edición, 1994. Buenos Aires – Argentina. Tomo IV.
Pág. 472

[5] ALZAMORA VALDEZ, Mario:
“Introducción a la Ciencia del Derecho”.
Tipografía Sesator. Octava Edición, 1982. Lima
– Perú. Pág. 261

[6] Según Alberto Trabucchi, “la
interpretación restrictiva se dará cuando la
interpretación lógica restrinja el significado
propio de la expresión usada por la ley”
Léase TRABUCCHI, Alberto: “Instituciones de
Derecho Civil”. Tomo I. Editorial Revista de Derecho
Privado. Primera Edición, 1967. Madrid –
España. Pág. 49

[7] En el mismo sentido, éstos
dispositivos confieren naturaleza jurídica de plazo de
caducidad a los establecidos en los Artículos 144
(Nulidad de Contrato); 170 (Efectos de la Resolución de
Contrato), 177 (de la conformidad), 199 (relacionado a las
discrepancias por valorizaciones y metrados), 201 (del
procedimiento para la ampliación de plazo), 209
(Resolución de Contrato de Obra), 210 (recepción
de obra) y 211 (Liquidación de Obra); del Reglamento y
adicionalmente el estipulado en el Artículo 52º del
Decreto Legislativo Nº 1057 referente a la solución
de controversias suscitadas de un proceso de
contratación pública.

[8] Fuente: ROSSANA MORALES: “LA
prescripción tributaria – estudio comparativo
Ecuador Países Andinos” Editorial
Corporación Editora Nacional. Ecuador 2004 Pág.
29

[9] Lo subrayado es nuestro.

[10] Según el Artículo 384 del
Código Penal, constituye Colusión Desleal, cuando
el funcionario o servidor público que, en los contratos,
suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o
cualquier otra operación semejante en la que intervenga
por razón de su cargo o comisión especial
defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado,
según ley, concertándose con los interesados en
los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros. Su pena
privativa de libertad es no menor de tres ni mayor de quince
años.

[11] JUAN JOSÉ DÍAZ GUEVARA:
“El Delito de Colusión Desleal: corruptio unius
est generatio alterius”. Revista Actualidad
Jurídica Tomo 191 Octubre 2009 – Gaceta Jurídica.
2009. Pág.113

[12] J. IGNACIO PINAGLIA-VILALÓN:
“Perfiles de la acción de rescisión por
fraude de acreedores en el Código Civil
Español” Universidad de Sevilla. Pinedo Talleres
Gráficos. España 2001 Pág. 244

[13] ROCA JUAN: “Comentarios a las
reformas del Código Civil” Volumen I Editorial
Tecnos SA Madrid 1977 Pág. 394

[14] Tomado de Publio Nasón Ovidio (43
a.C.-18 d.C.) en Triste, libro V, elegía X.